国务院出台的《医疗事故处理条例》颁布施行后，我市两级法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件普遍呈上升趋势。医疗损害赔偿纠纷案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的困惑，医疗损害赔偿案件审判实务中遇到许多难题。现结合厦门市两级法院的审判实践，主要从审理情况、存在问题及相应立法建议进行以下分析：

2004年以来，我市两级法院共受理医疗损害赔偿案件一审案件163件，二审案件28件。这些案件呈现出以下特点：

1、受理案件数呈现逐步增长趋势，涉及面广，类型增多。其中2004年受理一审民事案件36件，二审7件，合计43件；2005年受理一审62件，二审5件，合计67件；2006年受理一审63件，二审16件，合计79件；上述数字表明，一、二审案件总数三年呈现逐年增长趋势, 2005年比2004年增长55.8%,2006年比2005年增长17.9%。其中，厦门六个基层法院受理案件数明显不均，思明区法院三年受理案件126件，占基层法院三年受理医疗纠纷案件总数的77.3%。涉及面广，除国有大型医院外，民营性质的医疗机构也有涉及，大医院在案件中占主要比例，以思明区法院为例，该法院三年来受理的医疗纠纷案件中，厦门市第一医院的约占43%，厦门中山医院约占31%；涉及的医学门科更加广泛，出现了一些新类型的纠纷。如美容纠纷、醒酒过程中醉酒人因受过其它伤害最终死亡引发的纠纷、精神病诊断引发的纠纷。

2、医患矛盾激化，案件调解难度大。医疗损害赔偿纠纷与患者的人身权紧密相关，医患之间由于医疗知识掌握差别悬殊、双方信息不对称情况严重，普遍存在患者对医方严重不信任，双方矛盾尖锐等问题，尤其是患者诊治后出现致残、致死结果的，而鉴定结论不利于患者时，矛盾更易激化，案件调解难度大，甚至有的当事人还通过上访为由提出赔偿要求，造成社会不稳定因素。

3、医疗纠纷涉及专业性强，案件审理难度相对较大。医疗纠纷往往涉及医疗过程中诊疗护理的各环节，这不仅要求审判人员需要具备法律专业知识,还要求审判人员掌握相应的基本医疗常识，对审理医疗纠纷案件造成一定难度。

4、医疗纠纷案件多重鉴定，审理周期较长。在医患纠纷中，首先医疗机构申请进行医疗事故鉴定，其次，患者对不构成医疗事故的，还往往要求申请对医疗机构是否存在过错进行司法鉴定。再次，审理医疗纠纷中因鉴定程序问题，如是否采纳当事人鉴定申请、法院是否行使释明权等问题，导致有些案件因原审判决鉴定程序不当、被二审法院发回重审,审结周期拉长，影响办案效率。

5、医疗机构基本居于被告地位，患者胜诉率不高。以厦门地区受理的医疗纠纷案件分析，医疗纠纷案件中，基本以医疗机构作为被告，个别医疗纠纷中还出现医疗机构与医疗器械生产者共同作为被告（医疗器械质量纠纷）、或医疗机构与第三人作为共同被告（第三人与医疗损害侵权竞合纠纷，如患者被打伤后又到医院就诊引起纠纷）。但根据统计结果体现，患者的胜诉率不高，原因主要在于：患者心理期待值过高，医疗事故鉴定认定医院承担责任的比例远远低于患者的期待值（审判实务中，医学会认定“不属医疗事故”责任远多于“属于医疗事故”责任认定）；患者诉讼中可以经济困难为由获得缓、免交诉讼费的司法救助，使得患者往往提出不切合实际的诉求，希望凭此获得调解中的有利地位；患者对赔偿标准往往依照民法的相关规定提出，而不要求依据《医疗事故处理条例》（下简称<条例>）所规定的补偿标准。以思明区法院为例,三年来该法院所受理的126件医疗纠纷案件,患者完全胜诉的案件仅有1件，基本胜诉（诉求获支持超六成）不到10%，而被驳回全部诉求的近30%。

6、法律适用难度存在赔偿标准差异冲突。首先，体现在赔偿标准的法律适用。因医疗纠纷赔偿实行两重赔偿标准（“双轨制”），构成医疗事故的，适用《条例》；非医疗事故纠纷的，适用《民法通则》及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等，结果导致“重伤轻赔，轻伤重赔”。其次，对一些赔偿数额难于把握。如残疾器械费、后续治疗费、今后护理费等的认定上，赋予法官的自由裁量权较大，司法裁判尺度不一。

存在问题：最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将医患类纠纷的案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”。这一案由未能体现医疗纠纷民事责任的性质，不足涵盖所有医疗纠纷，且存在概念上的混淆。审判实践中，分别出现确定案由为“医疗损害赔偿纠纷”、“医疗事故纠纷”、“医疗赔偿纠纷”、“人身损害赔偿纠纷”、“医疗服务合同纠纷”等。

处理意见：一种观点认为应将所有的医疗侵权赔偿纠纷定性为 “医疗事故损害赔偿纠纷”。理由是：按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此造成患者明显人身损害，就构成医疗事故（第二条）。这一“医疗事故”定义将原来《医疗事故处理办法》规定的“损害后果的严重性”取消，即有明显损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。《条例》规定的“医疗事故”定义，包括了侵权责任的构成要件，经审理认定构成“医疗事故”的，即根据《条例》的规定判决医疗机构承担侵权责任；不构成“医疗事故”的，即应驳回患者的请求。所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，包括医疗服务合同纠纷及非医疗行为造成的损害赔偿纠纷。第二种观点认为, 应以当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定医患类纠纷案件的性质即案由。如以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担侵权责任，应确定为“医疗损害赔偿纠纷”，如以医疗机构违反民事合同的义务要求医疗机构承担违约责任，应确定为“医疗服务合同纠纷”。理由是：①侵权之诉。我国民法通则规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。在民事法律领域对民事责任的界定应使用“医疗损害”这一概念更为准确合理。因此，建议将此类纠纷的案由确定为：“医疗损害赔偿纠纷”更为妥当。②合同之诉。根据当事人提供诉状，如其在诉讼中明确要求医疗机构承担违反医疗服务合同的违约责任，则确定案由为“医疗服务合同”纠纷，法院应对此做好要求当事人明确诉讼请求理由的相应释明工作。目前我们较倾向第二种观点。

存在问题：目前遇到的较大困惑是，当事人诉求医疗事故损害赔偿败诉后，是否可以另行主张其他非医疗事故的医疗损害赔偿纠纷。即存在两种损害赔偿竞合问题。

一种观点认为,应驳回原告的诉讼请求，由患者另行提起其他非医疗事故的医疗损害赔偿之诉。

第二种观点认为,应驳回患者的诉请，但患者基于其人身权受到侵害这一侵权事实，只能选择“医疗事故损害赔偿纠纷”与“非医疗事故的医疗损害赔偿纠纷”的其中之一，如其已选择前者导致败诉，其不得再主张后者诉权。

我们较为倾向:采纳第一种观点。理由主要是：当事人基于医疗机构构成医疗事故的侵权事实及医疗机构存在其他非医疗事故过错的侵权事实提起诉讼，系基于不同诉因要求医疗机构承担不同的法律责任，不属于“一事两审”，两种诉权应予保护。

存在问题：在审判实践中，在主体认定发现存在问题主要有：①将不符合医疗机构的单位列为主体。如有的案件患者将未取得医疗营业执照（或已被吊销、注销）的主体列为被告，如无牌无照的“黑诊所”等。②将所有从事美容机构列为主体。涉及美容损害赔偿纠纷，没有区别美容纠纷的性质而将美容机构列为医疗纠纷赔偿主体。③医疗损害与其他侵权竞合时的主体认定问题。如医疗器械质量纠纷是否追加医疗器械生产者作为共同主体、第三人侵权与医疗损害侵权竞合时是否追加第三人为共同主体问题等。

处理意见：审判实务中，我们较为倾向的观点是：①关于医疗机构主体的一般认定。根据《医疗机构管理条例》及《国家工商行政管理局关于医疗机构登记问题的答复》的相关规定，只有依法取得从事医疗业务的营业执照的，方可认定为医疗机构。其中，有公立非营利性医疗机构及民营医疗机构、法人单位与非法人单位（如个人诊所、门诊部）的主体认定之分等。②几种特殊医疗损害赔偿主体的认定。一是美容机构的主体认定。应认定美容机构从事的医疗美容属于医疗行为，所产生的纠纷属于医疗损害赔偿纠纷。医疗美容纠纷是指消费者到医疗美容机构进行美容时，由于医疗美容机构不适当履行相关约定或其他原因造成消费者财产或人身受到损害所产生的纠纷。只要对人体采用了侵入性手段，就应属于医学美容范畴，包括双眼皮形成术、假体植入术、药物及手术减肥、隆胸等等。美容院通常经营的生活美容项目即皮肤护理、修眉、足浴等项目所产生的纠纷，不属于医疗美容范畴，就不属于医疗损害赔偿纠纷。二是个体诊所、门诊部的主体认定。个体诊所，应以个体诊所的业主作为赔偿义务主体；门诊部，从其设立的性质分析，符合民诉法的“其他组织”，可以作为赔偿义务主体，但如其已被吊销、注销，应追加其开办者作为赔偿义务主体。③关于追加共同侵权主体。医疗损害与其他侵权竟合时，根据民法通则共同侵权连带责任原理，应追加所有侵权主体参与诉讼。

存在问题：①关于医疗事故鉴定证明效力的认定。根据2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，申请鉴定与否由医院决定，采取哪种鉴定形式理论上也由医院决定。根据新颁布的《医疗事故处理条例》规定，由医学会建立医学专家库，组织医疗事故鉴定事项。医学会的成员一般由各大医院的专家组成，患者对鉴定结论的公正性存在着不同程度的不信任。同时，在医疗事故鉴定报告中对院方的过错一般描述得比较含糊，对于医疗行为与损害结果之间有无因果关系也未涉及，既导致法院对该证据证明效力的无法认定，也导致患者要求进一步明确医院的责任而申请司法鉴定。②多重鉴定。审判实践中，还发现有的患者已自行委托司法鉴定，司法鉴定结论与医疗事故鉴定结论不一。这种矛盾会造成重复鉴定和鉴定结论认定困难，同时，也因为多部门鉴定结论不一致，引起当事人对判决公正的质疑，继而缠讼、上访。

处理意见：①正确认定医疗事故鉴定结论。医疗活动具有很强的专业性和行业性，临床实践也对判定责任起非常重要的作用，因此由医学会主持，既有利于组成具备专业水准的鉴定队伍，又有保证鉴定活动独立性和客观性的一套操作程序，由其进行鉴定比其它司法鉴定机构作出的鉴定结论更值得信赖。虽然医学会的鉴定书最后结论只涉及是否构成医疗事故，但法院往往会根据其中的分析意见来认定医院是否存在过错。因此，在审核医疗鉴定结论时，应从其中分析意见涉及的是否存在因果关系、医疗机构是否存在过错两方面进行分析。必要时，由法院向医疗事故鉴定委员会发出书函，要求其以医疗机构是否构成医疗过失或医疗过错要求其作出答复。另，应完善鉴定人员出庭接受质询的民事诉讼程序。②正确认定司法鉴定结论。医疗事故鉴定结论不是处理医疗纠纷的唯一依据，医院可以以其他证据形式证明自己的医疗行为和损害后果无因果关系或自己的医疗行为无过错，如通过司法鉴定程序。患者自行委托的司法鉴定结论，从鉴定机构的权威性考虑，其证明效力应低于医疗事故鉴定结论。在尚无明确证据推翻医疗事故鉴定结论之前，不要轻易启动司法鉴定程序（除非双方当事人一致同意）。③没有相应鉴定结论的情形。受害人证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，根据举证责任倒置原则，没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。④关于鉴定程序中法院释明权问题。福建省高级人民法院在（2006）闽民他字第6号中，指出：若经鉴定不构成医疗事故的，可再进行其他医疗纠纷原因的司法鉴定，并根据鉴定结论，确定医疗机构是否应按民法通则规定的标准进行赔偿。但针对该批复中所指出的经鉴定不构成医疗事故的、可再进行其他医疗纠纷原因的司法鉴定问题上,审判实务中争议甚大。一种观点认为，司法鉴定应由法院依职权启动,并依据举证责任分配原则告知医疗机构缴纳相应的鉴定费用,未经该程序的，不能从医疗机构举证不能的角度认定医疗机构侵权成立。第二种观点认为,关于该司法鉴定应由医疗机构承担举证责任,如医疗机构没有申请司法鉴定,则其承担相应举证不能的法律后果，法院无须依职权直接启动。第三种意见，由法院行使释明权，是否启动鉴定由当事人决定。我们较为倾向第三种意见。

在现代医患关系中，医疗机构所承担的告知说明义务，相对于患者而言就是患者所享有的知情同意权。患者所享有的此项权利和医疗人员所承担的此项义务是法律上的权利和义务。所谓患者的知情同意权，乃是指临床上具备独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，在此基础上对医疗人员制订的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。

存在问题：对医疗机构所承担的告知义务（即患者享有的知情同意权）的法律内涵认识模糊。

处理意见：①正确认定医疗人员的告知义务。医疗人员说明义务的履行和患者知情同意权的实现是相互对应的。其中，第一，认定医疗人员应当告知和说明的内容，应从是否关系患者求医治疗结果进行评判；第二，认定医疗人员履行告知和说明义务的方式，应从是否以患者所能够理解的术语和方式来进行判断，不能以医疗机构自认的标准；最后，允许有告知义务例外情形的存在。不是所有情况下医疗机构都必须绝对履行该义务。如紧急情况等。②未履行告知义务的责任承担问题。法官应根据个案的具体情况，对未履行告知义务导致的具体损害后果进行认定。

存在问题：目前关于医疗损害纠纷困惑最大的是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用《条例》的问题。最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高院民一庭负责人再次明确上述原则，即法律适用的“二元化”。导致不同的赔偿结果的情形严重违反了平等原则，也不符合公平正义的法律理念。审判实践中，不构成医疗事故的医疗机构往往抗辩，依据《条例》第49条第二款规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。

处理意见：我们倾向认为，根据最高院的通知精神，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释的规定。对《条例》第49条第二款不予适用。

1、完善立法，统一司法裁判尺度。鉴于医患纠纷与公民的人身权的密切关系，建议立法部门最好以法律的形式颁布关于医疗纠纷处理的相关规定，以达到立法方面的统一。在此之前，因审判实践中医疗纠纷案件适用法律方面存在的上述问题，建议最高法院以司法解释明确规定医疗侵权赔偿法律适用一元化，即统一赔偿适用法律标准。

2、完善医疗鉴定机制，提供科学裁判依据。由于涉及医学专业知识，法院目前对医疗鉴定依靠程度高，加上普遍委托医学会进行医疗事故鉴定，因此，医学会的鉴定工作对法院审判影响较大。根据目前存在的主要问题：即医疗事故鉴定机构均只对是否构成医疗事故作出鉴定、鉴定周期过长，其中涉及鉴定材料的真实性、当事人的举证责任等问题后情况更为复杂、鉴定结论中分析说理过于简单，结论难以令人信服等问题，建议进一步完善医学会的医疗鉴定机构，使之向医疗鉴定的专业化机构发展，鉴定目的也不仅是确定医院的行政责任，以利医疗纠纷的解决。

3、增强专家辅助证人作用。因医疗损害中因果关系的复杂性及涉及医疗知识的专业性，很多的案件到最后实际上不是一个法律问题，而是一个医学问题。目前，法官在审理医疗损害赔偿纠纷案件过程中，特别需要医学专家的帮助。审判实践中，在穷尽鉴定程序之后，可以尝试医学专家可以作为原告或被告的证人，由原告或被告申请法庭同意加入到诉讼中来。

4、建立医疗损害保险制度。由于医疗损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗损害赔偿数额也不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重。因此，应建立医疗损害赔偿责任保险制度，由医患双方均参加医疗损害责任保险。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的发展。

5、建议设立“医疗事故参与度”的评定机制。 所谓医疗事故参与度，是指在医疗责任与患者自身的疾病等诸多因素共同造成患者死亡或残疾等后果时，评定医疗过失对病员的死亡或残疾所起作用的比例，即医疗过失程度评价。 基于医疗行业的特殊性，应在立法时将因果关系与责任之承担相统一考虑。对于一因一果因果关系，由医疗机构承担全部责任；对于多因一果或助成因果关系，医疗机构应当按照比例承担民事赔偿责任；对于连锁因果关系，原则上由医疗机构承担连带赔偿责任。通过评定医疗事故参与度，明确医疗单位责任的大小以确定对患者及其家属的经济赔偿金额，才能积极处理好医疗事故纠纷。

 

厦门市中级法院民一庭

2007-3-13